Podział zysku w spółce kontrolowanej przez alternatywny fundusz inwestycyjny

Zakaz wyprzedaży aktywów obowiązuje przez 24 miesiące od dnia przejęcia kontroli w spółce przez alternatywny fundusz inwestycyjny. Wątpliwości budzą wzajemne relacje przepisów o funduszach inwestycyjnych i kodeksu spółek handlowych.

Trwa sezon zatwierdzania sprawozdań finansowych i dzielenia zysków w spółkach kapitałowych. Podmioty kontrolowane przez alternatywne fundusze inwestycyjne (specjalistyczny fundusz inwestycyjny otwarty, fundusz inwestycyjny zamknięty, alternatywną spółkę inwestycyjną lub unijny alternatywny fundusz inwestycyjny – dalej zbiorczo „fundusz”) powinny pamiętać o istotnym aspekcie ubiegłorocznej nowelizacji ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, (tekst jedn. Dz.U z 2016 r., poz. 1896, ze zm.; dalej: ustawa o funduszach inwestycyjnych), a mianowicie ograniczeniach tzw. wyprzedaży aktywów.

Zasady ogólne

Powyższe ograniczenia, mające źródło w art.30 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE ( asset stripping), reguluje art.70zn ustawy o funduszach inwestycyjnych. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu, towarzystwo funduszy inwestycyjnych i zarządzający alternatywną spółką inwestycyjną, którzy zarządzają funduszem przejmującym kontrolę nad spółką nienotowaną na rynku regulowanym lub nad notowanym emitentem, są obowiązani, w okresie 24 miesięcy od dnia przejęcia kontroli, zapobiegać wyprzedaży aktywów- odpowiednio tej spółki albo tego emitenta. Stosownie do art. 70zn ust. 2 pkt 1, wskazany obowiązek obejmuje zakaz wykonywania praw z akcji lub udziałów w kontrolowanej spółce oraz innych czynności prawnych, w sposób skutkujący bezpośrednio lub pośrednio dokonaniem ( z zastrzeżeniem dalszych przepisów ustawy) wypłat wynikających z prawa do udziału w zysku kontrolowanej spółki, obniżenia jej kapitału zakładowego, umorzenia jej udziałów lub akcji, nabycia udziałów lub akcji własnych lub ( w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) zwrotu dopłat do udziałów ( art. 179§1 kodeksu spółek handlowych). Fundusz jest również obowiązany podejmować z zachowaniem należytej staranności działania mające na celu zapobieżenie powyższym skutkom.

Przepisy wyznaczające granice wypłaty zysku

Ramy obowiązku zapobiegania wyprzedaży aktywów w zakresie podziału zysku spółki precyzuje art. 70zn ust.3 pkt 1 i 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Zgodnie z pkt 1, ograniczenia nie dotyczą wypłat w kwocie przekraczającej wartość różnicy między wartością aktywów netto z ostatniego rocznego sprawozdania finansowego kontrolowanej spółki z wartością stanowiącą sumę wartości wypłaconej części kapitału zakładowego oraz wartości kapitału zapasowego i kapitałów rezerwowych, w zakresie w jakim ustawa, statut albo umowa tej spółki lub tego emitenta pozwalają na użycie tych kapitałów. Natomiast pkt 2 powyższego ustępu stanowi, że kwota przeznaczona do podziału między wspólników albo akcjonariuszy nie powinna przekroczyć zysku za ostatni rok obrotowy, powiększonego o niepodzielone zyski z lat ubiegłych oraz o kwoty przeniesione z utworzonych z zysku kapitałów zapasowego i rezerwowych, które mogą być przeznaczone do podziału, oraz pomniejszonego o kwotę niepokrytych strat z lat ubiegłych, wartości bilansowej udziałów albo akcji własnych oraz o kwoty, które zgodnie z ustawą, statutem albo umową tej spółki lub tego emitenta powinny być przekazane z zysku za ostatni rok obrotowy na kapitał zapasowy lub kapitały rezerwowe.

Jak interpretować

Wzmiankowane przepisy są niestety mało klarowne, a wręcz nasuwają wątpliwość, czy ustawodawca prawidłowo transponował art. 30 ust. 2 Dyrektywy 2011/61/UE. Obok językowych niezręczności czy nawet błędów (np. zaliczenie odsetek do akcji – niedopuszczalnych w polskim prawie – do ewentualnych wypłat) zwraca uwagę niefortunna konstrukcja art. 70zn ust. 3 pkt 1, „odwrócona” względem unijnego pierwowzoru i sugerująca m.in. wprowadzenie minimalnej kwoty dopuszczalnych wypłat (ograniczenia mają nie dotyczyć „kwoty przekraczającej” określoną przez ustawodawcę wartość). Na podstawie postanowień dyrektywy należałoby przyjąć, że usankcjonowanie wypłat, o których mowa w powyższym przepisie, powinno obejmować (dodatnią) różnicę między wartością aktywów netto z ostatniego rocznego sprawozdania finansowego kontrolowanej spółki a wartością pobieganie wyprzedaży aktywów, o którym mowa w art. 70zn ust. 3 pkt 1), dotyczy raczej różnicy między wartością aktywów netto z ostatniego rocznego sprawozdania finansowego kontrolowanej spółki a wartością stanowiącą sumę kapitału zakładowego oraz wartości kapitału zapasowego i kapitałów rezerwowych, których ustawa, statut albo umowa spółki nie pozwalają użyć na wypłaty.

To nie nowa zasada, a rozszerzenie

Artykuł 30 Dyrektywy 2011/61/UE powtarza w istocie znajomą regułę testu bilansowego zapisaną w art. 17 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/30/UE, a wcześniej w art. 15 tzw. Drugiej Dyrektywy Kapitałowej, mającą zastosowanie do spółek akcyjnych. Dyrektywa 2011/61/UE nie tyle zatem ustanawia nowy reżim podziału zysku, ile rozszerza sformułowaną w Drugiej Dyrektywie zasadę ochrony kapitału na wszystkie spółki, nad którymi fundusz przejmuje kontrolę. Z perspektywy polskiego prawa praktyczne znaczenie takiej regulacji powinno być ograniczone, ponieważ typowe spółki portfelowe, jakimi obok spółek akcyjnych są spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, już wcześniej musiały uwzględniać reguły testu bilansowego, określone w kodeksie spółek handlowych (por. art. 192 i art. 348 k.s.h.). Konkluzja „non nova, sed novae” stoi jednak pod znakiem zapytania wobec wątpliwości wywołanych brzmieniem ustawy o funduszach inwestycyjnych i jej relacja do kodeksowych zasad podziału zysku. Wypada więc skierować do ustawodawcy pytanie, czy w opisanym aspekcie nie należałoby uporządkować i czytelniej skorelować ze sobą obu tych regulacji.

ŹRÓDŁO: Rzeczpospolita 17.05.2017