Nadzwyczajne zmiany w zamówieniach publicznych – Co przewiduje Tarcza antykryzysowa

Do Sejmu trafił projekt tzw. Tarczy 4.0, który przewiduje m.in. istotne i mające duże znaczenie dla obrotu gospodarczego zmiany Prawa zamówień publicznych (PZP). Najnowsze rozwiązania mają przede wszystkim służyć poprawie sytuacji kontraktowej wykonawców, odblokowane zostaną także działania Krajowej Izby Odwoławczej.

 
Obligatoryjna zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego

Dotychczas wprowadzone rozwiązania Tarczy 1.0 nie spełniły oczekiwań wykonawców. Wprowadzono co prawda możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, jednak w istocie taka zmiana została uzależniona od decyzji zamawiającego.

Nawet więc wystąpienie nadzwyczajnych okoliczności po stronie wykonawcy, takich jak absencja personelu, załamanie łańcucha dostaw, administracyjny zakaz obrotu określonymi towarami czy zatory płatnicze, nie zobowiązywało zamawiającego do modyfikacji umowy. W przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy o wykonanie zamówienia publicznego, zamawiający miał prawo (ale nie był zobowiązany), aby dokonać zmiany umowy.

W Tarczy 4.0 przewidziano, iż zamawiający będą musieli obligatoryjnie zmienić umowę w razie stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na jej należyte wykonanie. Natomiast decyzja o zmianie umowy nadal będzie należała do zamawiającego (po uzgodnieniu z wykonawcą), jeśli okoliczności związane z epidemią jedynie mogą wpływać na wykonanie umowy.

Zmiana umowy będzie mogła dotyczyć w szczególności:

  • terminu wykonania umowy,
  • sposobu wykonania umowy,
  • zakresu świadczeń stron,
  • czasowego zawieszenia wykonania umowy.

Obowiązek zmiany umowy na podstawie przepisów Tarczy 4.0 to duże ułatwienie dla wykonawców. Nadal jednak granica między uznaniem, czy okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpłynęły, czy jedynie mogły na wpłynąć na wykonanie zamówienia, pozostaje niedookreślona, wobec czego niewykluczone są dalsze spory z zamawiającymi.

Ograniczenie potrącania kar umownych oraz dochodzenia zaspokojenia z zabezpieczenia

Dotychczas wprowadzone rozwiązania Tarczy 1.0 przewidywały obowiązek wzajemnego informowania wykonawcy i zamawiającego o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na wykonanie lub należyte wykonanie umowy oraz obowiązek przedstawienia wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na zasadność ustalenia i dochodzenia kar umownych lub odszkodowań lub ich wysokość.

W Tarczy 4.0 ustawodawca przewiedział wprost zakaz potrącania kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, jeśli na należyte wykonanie umowy wpłynęły okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19. Zakaz ten będzie obowiązywał w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 i przez 90 dni od jego odwołania. Zamawiający nie będzie mógł także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii.

W ww. okresie nie będzie biegł termin przedawnienia roszczeń zamawiającego o zapłatę kary umownej. Termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie rozpocznie się, a rozpoczęty ulegnie zawieszeniu.

Wydaje się, że wprowadzone zmiany nie oznaczają braku możliwości naliczenia lub dochodzenia kar umownych, a jedynie tymczasowe ograniczenie możliwości ich potrącania.

Obowiązek wypłaty zaliczek lub wynagrodzenia w częściach

W Prawie zamówień publicznych przewidziano zarówno możliwość wypłaty wynagrodzenia w częściach, jak i możliwość wypłaty zaliczki na poczet wykonania zamówienia po spełnieniu określonych ustawą warunków. Rozwiązania te dotychczas nie były jednak często stosowane.

W Tarczy 4.0 przewidziano, iż w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający będą z mocy prawa zobowiązani do wypłaty wynagrodzenia w częściach lub też do udzielania zaliczki.  Zamawiający określi w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za wykonanie poszczególnych części; ostatnia część wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Jednocześnie, zaliczka nie może być mniejsza niż 5% wysokości wynagrodzenia.

Projektowane rozwiązanie ma przyczynić się do ograniczenia zatorów płatniczych, co w konsekwencji ma zwiększyć płynność rynku zamówień publicznych.

Zmiana w zabezpieczeniach i wadium

Tarcza 4.0 przewiduje także zmiany w wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy – jego górna granica wyniesie 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania. Jeśli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, granica ta wynosi 10%. Możliwy będzie także zwrot części zabezpieczenia po wykonaniu odpowiedniej części zamówienia, jeśli zamawiający przewidział taką możliwość w specyfikacji. Celem tych regulacji ma być obniżenie kosztów udziału wykonawców w przetargach.

Dodatkowo, przepisami Tarczy 4.0 zniesiony zostanie obowiązek żądania wadium w przetargach powyżej progów unijnych, co jest odpowiedzią na coraz wyższe koszty uzyskania gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych. Zamawiający nie jest już więc zobowiązany do żądania wadium, jednak nadal posiada taką możliwość.

W tym miejscu warto przypomnieć, iż zgodnie z interpretacją Urzędu Zamówień Publicznych zamawiający nie mogą automatycznie stosować sankcji zatrzymania wadium, gdy wykonawca:

  • odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
  • nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
  • gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

W każdym wypadku zamawiający powinien być zobligowany do analizy konkretnego stanu faktycznego i rzetelnego sprawdzenia, czy przeszkody nie wynikają z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Jeśli nadzwyczajne okoliczności zostały spowodowane epidemią COVID-19 i w sposób bezpośredni i realny skutkują niemożliwością wykonania umowy na pierwotnych warunkach, sankcja zatrzymania wadium nie powinna być stosowana.

Reaktywacja prac Krajowej Izby Odwoławczej (KIO)

Po ponad miesiącu przywrócone zostaną także prace KIO – procedowany w Sejmie projekt Tarczy 3.0 przewiduje bowiem uchylenie przepisu przewidującego zawieszenie biegu terminów procesowych i sądowych oraz biegu terminów postępowań przed KIO Zgodnie jednak z projektem Tarczy 4.0, sprawy toczyły się będą bez udziału stron i uczestników. Ustawodawca nie zdecydował się umożliwić im skorzystania ze środków komunikacji na odległość w celu zdalnego uczestnictwa w rozprawie.

KIO będzie rozpoznawała odwołania na posiedzeniu niejawnym w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19, i przez 15 dni od jego odwołania.

Częściowo zmienią się także zasady postępowania oraz terminy – opozycja przeciwko przystąpieniu innego wykonawcy będzie mogła być wniesiona w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii zgłoszenia przystąpienia, natomiast odpowiedź na odwołanie – w terminie 2 dni od otrzymania kopii odwołania.

Jak możemy pomóc?

Nasza Kancelaria oferuje kompleksowe usługi doradcze w zakresie prawa zamówień publicznych. Nasza oferta obejmuje w szczególności następujące obszary:

  • sporządzanie analiz prawnych w sprawie stosowania PZP,
  • doradztwo prawne w zakresie wyboru trybu postępowania o udzielenie zamówienia,
  • przygotowanie dokumentacji przetargowej,
  • weryfikacja wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
  • sporządzanie umów o udzielenie zamówienia,
  • występowanie w postępowaniach odwoławczych,
  • doradztwo prawne w trakcie realizacji umowy o udzielenie zamówienia,
  • doradztwo w sprawach koncesji na roboty budowlanego,
  • doradztwo w sprawach z zakresu partnerstwa publiczno-prywatnego.

 

Jeżeli są Państwa zainteresowani szczegółami dotyczącymi omawianych zagadnień, prosimy o kontakt.

Informacje zawarte w niniejszej publikacji mają charakter ogólny i nie dotyczą sytuacji konkretnej firmy. Ze względu na szybkość zmian zachodzących w polskim prawodawstwie prosimy o upewnienie się w dniu zapoznania się z niniejszą publikacją, czy informacje w niej zawarte są wciąż aktualne. Przed podjęciem konkretnych decyzji proponujemy skonsultowanie ich z naszymi doradcami.