Bez kategorii

Od partnera zarządzającego Kancelarią

We are not just a law firm. We are something better.

Od wielu lat przypada mi zaszczyt kierowania praktyką prawną KPMG w Polsce.

Nasza kancelaria podobnie jak jej odpowiedniki na Świecie tworzące sieć KPMG Global Legal funkcjonuje w oparciu o model tzw. interdyscyplinarnego doradztwa. To, co odróżnia nas od tradycyjnego sposobu świadczenia doradztwa prawnego, to ścisłe współdziałanie przy realizacji projektów z ekspertami KPMG z innych dziedzin. Globalny oraz interdyscyplinarny sposób działania znakomicie ułatwia nam identyfikację potrzeb prawnych naszych klientów na lokalnych rynkach. Olbrzymia większość z nich to polskie podmioty gospodarcze o różnej skali działalności ze wszystkich dziedzin gospodarki. Doradzamy zarówno narodowym czempionom jak i start-up’om służąc wsparciem każdemu klientowi niezależnie od jego wielkości i branży. Serdecznie zapraszam do współpracy.

Kariera

Kancelaria prowadzi całoroczne praktyki zawodowe dla studentów V roku wydziału prawa. Z naszego doświadczenia wynika, iż trzymiesięczny staż pozwala praktykantowi najpełniej zapoznać się
z wymogami stawianymi młodszym prawnikom, a kancelarii ocenić możliwości jego rozwoju. Odbycie praktyk niewątpliwie ułatwi podjęcie decyzji o wyborze ścieżki kariery po ukończeniu studiów.

Umożliwiamy rozwój zawodowy oraz doskonalenie wiedzy, nie tylko poprzez bieżącą pracę, ale również szkolenia specjalistyczne. Nie zapominamy o doskonaleniu umiejętności z zakresu osobistego rozwoju, czy kształtowaniu praktycznych umiejętności niezbędnych w pracy każdego prawnika.

Praca w naszej firmie umożliwia zaspokojenie ambicji zawodowych i osobistych.

Najlepsi praktykanci otrzymują ofertę stałego zatrudnienia w kancelarii.

Kogo szukamy?

Do udziału w procesie rekrutacji zapraszamy studentów i absolwentów kierunków prawniczych osiągających bardzo dobre wyniki na studiach, znających język angielski w stopniu bardzo dobrym i planujących w przyszłości zdobyć uprawnienia radcy prawnego lub adwokata. Mile widziane jest uczestnictwo lub ukończenie tzw. szkoły prawa obcego. Znajomość innych języków obcych będzie dodatkowym atutem.

Proces rekrutacji

Etap I: Przesłanie aplikacji zgodnie z wytycznymi w ogłoszeniu.
Etap II: Test on-line z języka angielskiego.
Etap III: Test merytoryczny wielokrotnego wyboru oraz tłumaczenie tekstu prawniczego z języka polskiego na angielski.
Etap IV: Rozmowy kwalifikacyjne.

Poprzestać na kodeksie cywilnym czy rejestrować znak towarowy

Magdalena Bęza
Dziennik Gazeta Prawna, 9 lipca 2013

Nazwę, pod którą prowadzona jest działalność gospodarcza, można chronić na kilka sposobów. Mniej lub bardziej kosztownych.

Przedsiębiorcom wciąż zdarza się budować markę firmy bez zadbania zawczasu o prawną stronę tego procesu. W konsekwencji często w razie sporu z konkurentami przed sądem nie sposób skorzystać z wielu ułatwień. Jakie instrumenty są tu w ogóle do dyspozycji?

Obecnie obowiązujące przepisy umożliwiają ochronę firmy (czyli oznaczenia, pod którym przedsiębiorca działa) na kilku poziomach. Najszerszy zakres ochrony firmy można uzyskać poprzez jej rejestrację jako znaku towarowego na zasadach przewidzianych w art. 120-173 ustawy z 30 czerwca 2000 r.

– Prawo własności przemysłowej (tj. Dz.U. z 2003 r. nr 119, poz. 1117 z późn. zm.) lub jako wspólnotowego znaku towarowego – zgodnie z rozporządzeniem Rady z 26 lutego 2009 r. nr 207/2009.

Prawo ochronne na znak towarowy pozwoli na wyłączne używanie zarejestrowanego oznaczenia na terytorium objętym ochroną, nie tylko jako firmy przedsiębiorstwa, lecz także na wytwarzanych towarach, dokumentach związanych z działalnością spółki lub w celach reklamowych. W sytuacji naruszenia prawa do nazwy, która jednocześnie stanowi zarejestrowany znak towarowy, nie ma obowiązku przedkładania w postępowaniu sądowym dowodów używania tego oznaczenia. Wystarczające będzie złożenie w sądzie świadectwa ochronnego, z którego wynika, że pokrzywdzony przedsiębiorca mógł używać znaku towarowego wcześniej aniżeli osoba naruszająca.

Obecnie możliwa jest ochrona znaku na szczeblu krajowym, w drodze rejestracji w Urzędzie Patentowym (w takiej sytuacji znak jest chroniony na terytorium Polski), oraz na poziomie wszystkich krajów Unii Europejskiej jako wspólnotowego znaku towarowego poprzez rejestrację w OHIM – Urzędzie Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (w tym ostatnim przypadku jeden wpis do rejestru pozwala na ochronę znaku na terytorium całej Unii).

Krok po kroku

W celu uzyskania prawa ochronnego na krajowy znak towarowy należy w pierwszej kolejności sprawdzić, czy w obrocie nie funkcjonują już identyczne lub podobne oznaczenia używane dla identycznych lub podobnych towarów lub usług. Baza zgłoszonych i zarejestrowanych oznaczeń znajduje się na stronach internetowych Urzędu Patentowego (www.uprp.gov.pl). Jeżeli rezultat takiej weryfikacji jest negatywny (brak oznaczeń kolizyjnych), należy wypełnić formularz wniosku o rejestrację znaku towarowego (również dostępny pod wspomnianym adresem) i przesłać go lub złożyć osobiście w Urzędzie Patentowym. We wniosku trzeba przedstawić znak towarowy (w tym grafikę, o ile ją zawiera) oraz sprecyzować, dla jakich towarów lub usług ma być zarejestrowany. Poszczególne klasy (kategorie) towarów i usług, które można zgłosić, są ujęte w tzw. klasyfikacji nicejskiej, dostępnej m.in. w serwisie urzędu. Przykładowo, jeżeli firma produkuje radia samochodowe, to znak towarowy powinien być zgłoszony w klasie 9 klasyfikacji nicejskiej, obejmującej takie właśnie urządzenia.

Trzeba zapłacić

Warto jednak zauważyć, że rejestracja firmy (nazwy) spółki w charakterze znaku towarowego wiąże się z koniecznością uiszczenia opłat urzędowych. Chodzi przede wszystkim o uiszczenie opłaty za zgłoszenie znaku (min. 550 zł) a następnie, po otrzymaniu decyzji Urzędu Patentowego o rejestracji znaku – za udzielenie prawa ochronnego (min. 490 zł).

WAŻNE: Rejestracja firmy (nazwy) spółki w charakterze znaku towarowego wiąże się z koniecznością uiszczenia opłat urzędowych.

Z kolei jeżeli zdecydujemy się na ochronę znaku na szczeblu wspólnotowym, należy liczyć się z kosztami na poziomie min. 900 euro (opłata ta obejmuje zarówno zgłoszenie, jak i rejestrację znaku). Wysokość opłat jest uzależniona od liczby klas towarów lub usług, dla których chcemy zarejestrować znak. W uproszczeniu: im szerszy zakres żądanej ochrony, tym większa opłata.

W razie naruszenia prawa do zarejestrowanego znaku towarowego, w szczególności poprzez używanie przez konkurenta znaku identycznego lub podobnego, np. w firmie lub na wytwarzanych towarach, uprawnionemu do znaku przysługują roszczenia obejmujące m.in. żądanie zaniechania naruszeń, wydanie uzyskanych korzyści oraz zapłatę opłat licencyjnych za okres bezprawnego używania znaku. Posługiwanie się w obrocie znakami podrobionymi (tj. identycznymi jak wcześniej zarejestrowane) jest również zagrożone sankcjami karnymi (m.in. grzywna, kara ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności, nawet do lat 5).

Wygrać w sądzie będzie trudniej

Jeżeli nie zdecydujemy się na rejestrację firmy jako znak towarowy, w razie naruszenia prawa do firmy możemy korzystać z ochrony przewidzianej w przepisach kodeksu cywilnego, co nie wiąże się z koniecznością dodatkowej rejestracji, poza zwykłym wpisem do rejestru przedsiębiorców. Zgodnie z art. 4310 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 z późn. zm.; dalej: k.c.) przedsiębiorca, którego prawo do firmy zostało naruszone, może żądać zaniechania naruszenia, usunięcia jego skutków, złożenia oświadczenia lub oświadczeń w odpowiedniej treści i formie, naprawienia na zasadach ogólnych szkody majątkowej lub wydania korzyści uzyskanej przez tego, kto dopuścił się naruszenia. Przyjmuje się, że przepis ten obejmuje wszelkie przypadki naruszenia prawa do firmy (np. jej użycie w później zarejestrowanej firmie konkurenta).

Mając na uwadze, że prawo do firmy uważa się również za dobro osobiste osoby prawnej, w razie jej naruszenia istnieje możliwość skorzystania z ochrony przewidzianej dla dóbr osobistych. Katalog roszczeń przysługujących w związku z naruszeniem dóbr osobistych jest zbliżony do mających zastosowanie dla ochrony firmy (zaniechanie bezprawnego działania, publikacja odpowiedniego oświadczenia, wpłata środków finansowych na cel społeczny).

Należy jednak pamiętać, że w razie naruszenia prawa do firmy, jeżeli nie zarejestrujemy jej jako znaku towarowego, trudniej będzie wygrać ewentualny spór. Konkurent będzie mógł bowiem zarzucać, że zaczął używać konkurencyjnego oznaczenia jeszcze przed datą wpisu spółki do rejestru przedsiębiorców (np. w reklamie, na papierze firmowym, szyldzie itp.). W przypadku rejestracji firmy jako znaku towarowego takie działania miałyby dużo mniejsze szanse powodzenia, ponieważ prawo ochronne co do zasady przyznaje wyłączność na używanie zarejestrowanego oznaczenia.

WAŻNE: Jeżeli stworzyliśmy oryginalną nazwę firmy i zależy nam na jej utrzymaniu i ochronie, warto ponieść niezbędne wydatki i zarejestrować takie oznaczenie jako znak towarowy.

Zwalczanie nieuczciwej konkurencji

Ponadto w każdym przypadku firma spółki podlega ochronie na podstawie ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zm.; dalej: u.z.n.k.), również bez konieczności odrębnej rejestracji. W tym kontekście należy wskazać, że art. 5 u.z.n.k. zakazuje takiego oznaczania przedsiębiorstwa, które może wprowadzić w błąd co do tożsamości, m.in. przez używanie firmy wcześniej używanej zgodnie z prawem do oznaczenia innego przedsiębiorstwa.

Z kolei w przypadku gdy naruszenie polega na bezprawnym użyciu przez konkurenta firmy przedsiębiorstwa na towarach lub usługach (tj. jako znaku towarowego), pokrzywdzony podmiot może skorzystać z art. 10 u.z.n.k.  Zgodnie z nim niedopuszczalne jest oznaczanie towarów lub usług w sposób mogący wprowadzić klientów w błąd m.in. co do ich pochodzenia (taka sytuacja zaistniałaby w szczególności w razie oznaczenia towaru nazwą identyczną do wcześniej używanej firmy, ponieważ odbiorcy towarów mogliby domniemywać, że przedsiębiorstwo posługujące się wcześniejszą firmą i przedsiębiorstwo produkujące towar oznaczony taką samą nazwą są wzajemnie powiązane lub tożsame). Zakres roszczeń przysługujących z tytułu naruszenia prawa do firmy przewidziany w przepisach u.z.n.k. jest nieco szerszy niż katalog roszczeń wynikający z przepisów k.c.

Podobnie jak w przypadku ochrony na podstawie kodeksu cywilnego w razie ewentualnego sporu trudniej będzie wygrać w sporze o pierwszeństwo do używania firmy aniżeli w przypadku rejestracji nazwy jako znaku towarowego. Sama rejestracja firmy (w ramach wpisu do rejestru przedsiębiorców) wywiera bowiem dużo słabsze skutki niż prawo ochronne na znak towarowy.

Co wybrać

Biorąc zatem pod uwagę powyższe utrudnienia, które mogą wystąpić w razie korzystania z ochrony na podstawie kodeksu i ustawy, jeżeli stworzyliśmy oryginalną nazwę firmy i zależy nam na jej utrzymaniu i ochronie, warto ponieść niezbędne wydatki i zarejestrować takie oznaczenie jako znak towarowy. W razie potrzeby łatwiejsze bowiem będzie udowodnienie naszego prawa do oznaczenia i zakazanie konkurentom działań go naruszających.

Poglądy i opinie wyrażone w powyższym tekście prezentują zapatrywania autorów i mogą nie być zbieżne z poglądami i opiniami KPMG w Polsce. Ponadto wszystkie przedstawione w tekście informacje mają ogólny charakter, a intencją autorów nie było ich odniesienie do jakichkolwiek podmiotów i osób.

Dobry dyplom nie decyduje o zatrudnieniu absolwenta

Dariusz Dobkowski
Dziennik Gazeta Prawna, 28 czerwca 2013

Praktyki sądowej, legislacyjnej czy biznesowej nie da się zdobyć na studiach. Uczelnie mogą ulepić młodego człowieka, który nie tylko nauczy się prawa, ale przede wszystkim je zrozumie.

Jakie błędy najczęściej popełniają młodzi absolwenci prawa, którzy starają się o pracę w kancelarii?

Zakładają, że dla pracodawcy najistotniejsze są stopień na dyplomie oraz średnia ocen jako kryteria przesądzające o zatrudnieniu. To błędne założenie. Dla pracodawcy najważniejsze są takie cechy jak kreatywność, umiejętność logicznego myślenia oraz pracy w zespole. Inteligencja racjonalna jest ważna, ale zawsze powinna iść w parze z emocjonalną. Istotne jest również niestandardowe podejście do rozwiązywania problemów.

Pracodawcy skarżyli się także na słabą znajomość języków obcych, szczególnie w zakresie prawnym. Czy programy kształcenia na studiach prawniczych uwzględniły ten deficyt?

To się zaczyna zmieniać. Studenci coraz lepiej władają językami obcymi Wynika to jednak bardziej z mobilności młodych ludzi (zagraniczne stypendia i staże), niż np. z uczestnictwa w szkołach prawa obcego.

A jak radzą sobie z wykorzystaniem wiedzy w praktyce?

Nie oczekuję, że student będzie miał takie umiejętności. Będzie na to czas w trakcie zdobywania doświadczenia zawodowego i aplikacji. Studia prawnicze, na szczęście, mają charakter uniwersytecki a nie zawodowy. Ich istotą jest m.in. nauka filozofii logiki historii prawa. Mają za za­ danie ulepić młodego człowieka, który nie tylko nauczy się prawa, ale przede wszystkim je zrozumie.­

Ale właśnie teraz na uczelniach panuje trend odchodzenia od nauki przedmiotów ogólnouniwersyteckich na rzecz przygotowania zawodowego. Tak konstruuje się programy studiów, aby znajdowało się w nich więcej zajęć, które uczą, jak wykorzystać wiedzę w praktyce. Pana zdaniem nie jest to dobry ruch?

W powszechnym odczuciu słabością absolwentów prawa jest brak umiejętności praktycznych. Ale to nie o to chodzi. Rolą tych studiów powinno być przede wszystkim ukształtowanie przyszłego prawnika, przekazanie mu gruntownej, ogólnej wiedzy. Absolwent nie może nie odróżniać lex od ius, czyli prawa stanowionego od prawa jako zasady. Praktyki sądowej, legislacyjnej czy biznesowej nie da się nabyć na studiach. Oczywiście praktyk zawodowych powinno zdecydowanie przybywać, ale nigdy kosztem przedmiotów ogólnouniwersyteckich. Dlatego nieporozumieniem są trzyletnie studia prawnicze oferowane przez niektóre uczelnie. W ich toku student nie jest w stanie zdobyć rzetelnej wiedzy prawniczej. Co najwyżej opanuje podstawy lex, bo ius raczej nie będzie w programie. Studia prawnicze powinny być prowadzone w systemie jednolitym.

Może w trakcie tych studiów osoby specjalizują się tylko w jednej dziedzinie prawa?

To niewykonalne. Sukcesem będzie opanowanie podstaw prawa. Takie studia to strata czasu, chyba że wypełnią jedynie rynkową niszę, oferując dyplom wąskiej grupie nieprawników zatrudnionych już przy szeroko pojętej obsłudze prawnej w jednostkach samorządu, administracji państwowej, doradztwie podatkowym itp.

Jeżeli zgłasza się do pana do pracy student z dobrej uczelni publicznej i niepublicznej, to czy ma znaczenie, jaką szkołę ukończył?

Nie zgłaszają się do nas absolwenci uczelni niepublicznych. Dlatego trudno mi to ocenić. Może z założenia podejmują pracę poza zawodami prawniczymi. Wracając jednak do początku naszej rozmowy, pochodzenie dyplomu nie musi mieć rozstrzygającego znaczenia podczas rekrutacji.

Poglądy i opinie wyrażone w powyższym tekście prezentują zapatrywania autorów i mogą nie być zbieżne z poglądami i opiniami KPMG w Polsce. Ponadto wszystkie przedstawione w tekście informacje mają ogólny charakter, a intencją autorów nie było ich odniesienie do jakichkolwiek podmiotów i osób.

Ważne, aby każdy talent został dobrze wykorzystany

Elżbieta Dobrzyńska-Bajger
Dziennik Gazeta Prawna, 28 czerwca 2013

W jakim charakterze młodzi absolwenci studiów prawniczych podejmują pracę w KPMG?

Nie trzeba być absolwentem, aby zacząć swoją przygodę z KPMG. Możliwe jest to już dla studentów ostatnich lat studiów. KPMG oferuje im bogaty program staży i płatnych praktyk w celu zapoznania się z pracą w realnym kontak­ cie z naszymi kontrahentami i zweryfikowania swoich wyobrażeń na jej temat. W zależności od zainteresowań absolwenci studiów prawniczych rozpoczynają pracę w KPMG w departamencie podatkowym lub w kancelarii prawniczej. Już ten pierwszy wybór wpływa na przyszłą ścieżkę rozwoju zawodowego. Młody człowiek, który marzy o doradztwie podatkowym, będzie dążył do uzyskania uprawnień doradcy podatkowego, a pracownik kancelarii – tytułu radcy prawnego lub adwokata. Ale zdarza się też, że życie weryfikuje pierwotne plany i niedoszły podatkowiec staje się świetnym prawnikiem naszej kancelarii, a z kolei zdeklarowany cywilista wybitnym doradcą w naszej firmie podatkowej. Ważne, aby talent został wykorzystany we właściwy sposób, a satysfakcja z wykonywanej pracy była obustronna.

Czy – oprócz dobrej pracy – absolwenci prawa mogą też liczyć na rozwój zawodowy wspierany przez pracodawcę?

Podstawowym celem młodego pracownika jest na ogół jak najszybsze zdobycie uprawnień zawodowych. Wpisuje się to idealnie w politykę i oczekiwania naszej firmy, bowiem zależy nam na tym, by nasi pracownicy podnosili swoje kwalifikacje zawodowe. Wspieramy ich w tym dążeniu. Dzięki temu możemy powierzać im coraz bardziej odpowiedzialne zadania. Jednak zdobycie uprawnień to jedynie koniec pewnego etapu. KPMG stwarza większe możliwości rozwoju – udostępnia różnego rodzaju szkolenia wewnętrzne, zarówno merytoryczne, jak i w zakresie umiejętności miękkich, a młodym, ambitnym pracownikom otwiera drzwi do nawiązania współpracy z zagranicznymi oddziałami firmy, której działania mają zasięg globalny. Nasi prawnicy, o ile będą zainteresowani taką możliwością, mogą skorzystać z czasowego oddelegowania do pracy do któregoś z biur zagranicznych. Pomaga to nie tylko w zdobyciu nowych umiejętności merytorycznych, lecz także w zdobyciu doświadczenia w pracy często w zupełnie innym środowisku biznesowym lub kulturowym.

Jak w praktyce wyglądają kariery prawników, którzy podjęli pracę w KPMG?

Przed młodym prawnikiem, który do nas trafia, staje wiele możliwości rozwoju kariery zawodowej. Osoby z dużym potencjałem mogą liczyć na dynamiczny rozwój zawodowy – nie tylko przez udział w interesujących merytorycznie projektach, ale również w szkoleniach czy przez współpracę z takimi pracownikami naszej firmy, których celem jest wspomaganie ich na początku kariery. Uruchomiliśmy Buddy Program, który ma za zadanie wspierać młodych pracowników przez koleżeńską pomoc i wręcz początkową asystę ze strony nieco tylko starszych, ale już bardziej doświadczonych kolegów. Znacząco ułatwia to zawodowy start w nowym środowisku i wejście w struktury firmy.

Stawiamy również na rozwój kompetencji i umiejętności miękkich. Wiąże się to z kolejnymi zadaniami i rolami, jakie młody prawnik napotyka na swojej ścieżce kariery. Po okresie uczenia się od innych przychodzi etap, gdy obejmuje zadanie bycia przełożonym dla młodszych stażem pracowników. Pojawiają się nowe obowiązki, nowe role, do których też trzeba się przygotować. Powstaje konieczność nabycia umiejętności negocjacyjnych sprzedażowych czy prezentacyjnych. To kolejne wyzwania dla młodych, ale w sprostaniu im mogą Uczyć na pomoc innych pracowników. Zdecydowanie nie można się u nas nudzić.

KPMG działa w Polsce już ponad 20 lat i mamy pracowników, którzy rozpoczynali jako studenci, dochodząc do pozycji partnerskich. Niektórzy z podejmowali się innych wyzwań, by po kilku latach wracać do nas. Zatem nie tylko sam charakter pracy, ale i atmosfera firmy powoduje, że tak wiele osób łączy swoje osobiste cele i aspiracje zawodowe z KPMG.

Jak wygląda typowa ścieżka rozwoju zawodowego prawników w KPMG?

Każdy pracownik może liczyć na indywidualną ścieżkę rozwoju zawodowego. Dzięki systemowi rocznych ocen, otrzymujemy informację zwrotną, na jakim etapie rozwoju zawodowego znajduje się każdy z pracowników. Oni z kolei otrzymują informację, nad jakimi umiejętnościami muszą popracować, aby móc osiągnąć kolejne cele zawodowe. Praktyka ta pozwala odpowiednio ukierunkować aspiracje zawodowe poszczególnych pracowników i określić zadania w zakresie rozwoju tych umiejętności, które są potrzebne tu i teraz, na obecnym, a nie innym etapie rozwoju.

A na ile uzasadnione jest twierdzenie, że ukończenie studiów prawniczych to dobra trampolina do kariery w biznesie?

Mówi się czasem, że same studia prawnicze jeszcze nie dają żadnego zawodu. Z pewnością jednak dają wiele różnych możliwości. Trzeba tylko po skończeniu studiów natychmiast wykorzystać najważniejsze z nich. Z pewnością młodzi prawnicy nie są pozbawieni możliwości osiągnięcia sukcesów w sferze biznesowej. Doradztwo podatkowe czy konsulting prawny należą do tych opcji. Oczywiście nie tylko studia prawnicze, ale i wiele innych kierunków studiów otwiera drzwi do kariery, również do kariery w biznesie. Jednak prawo dla osób o właściwych predyspozycjach i odpowiedniej determinacji po prostu otwiera je szerzej.

Poglądy i opinie wyrażone w powyższym tekście prezentują zapatrywania autorów i mogą nie być zbieżne z poglądami i opiniami KPMG w Polsce. Ponadto wszystkie przedstawione w tekście informacje mają ogólny charakter, a intencją autorów nie było ich odniesienie do jakichkolwiek podmiotów i osób.

Sprawozdawczość a upadłość i likwidacja spółki

Katarzyna Kutrzepa
Gazeta Giełdy Parkiet, 1 czerwca 2013

Choć na pierwszy plan postępowania upadłościowego dłużnika wysuwa się zaspokojenie roszczeń wierzycieli w możliwie największym stopniu, a w przypadku likwidacji – zakończenie bieżących interesów spółki, wypełnienie zobowiązań, ściągnięcie wierzytelności i upłynnienie majątku, nie oznacza to, że obowiązki w zakresie sprawozdawczości, które dotąd ciążyły na spółce zgodnie z ustawą z dnia 29.09.1994 r. o rachunkowości (dalej: „ustawa o rachunkowości”) oraz na podstawie innych ustaw, wygasają. Ulegają one pewnym modyfikacjom i przechodzą na podmioty odpowiedzialne za przeprowadzenie postępowania upadłościowego lub postępowania likwidacyjnego, tj. na syndyka, zarządcę i likwidatora.

Ogłoszenie upadłości

Zgodnie z ustawą z 28.02.2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze J) (dalej: „prawo upadłościowe”) datą upadłości jest data wydania postanowienia o ogłoszeniu upadłości. Postanowienie o ogłoszeniu upadłości podaje się niezwłocznie do publicznej wiadomości, w szczególności przez obwieszczenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Ponadto, jeśli upadły jest spółką publiczną postanowienie o ogłoszeniu upadłości doręcza się przewodniczącemu Komisji Nadzoru Finansowego (dalej „KNF”). Jeżeli ogłoszono upadłość obejmującą likwidację majątku upadłej spółki, spółka taka traci prawo zarządu oraz możliwość korzystania i rozporządzania mieniem wchodzącym do masy upadłości. Natomiast w postępowaniu upadłościowym układowym zarząd mieniem wchodzącym w skład masy upadłości sprawuje upadły pod nadzorem nadzorcy sądowego, chyba że sąd ustanowił zarządcę.

Likwidacja

Z dniem powzięcia przez wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub przez walne zgromadzenie spółki akcyjnej uchwały o rozwiązaniu spółki następuje otwarcie likwidacji spółki. Do spółki w okresie likwidacji stosuje się przepisy dotyczące organów spółki i obowiązków wspólników (akcjonariuszy), jeżeli przepisy kodeksu spółek handlowych (dalej: „ksh”) nie stanowią inaczej lub z celu likwidacji nie wynika nic innego. Po otwarciu likwidacji prowadzenie czynności likwidacyjnych należy do likwidatorów spółki. Likwidatorami są, co do zasady, członkowie zarządu. Na mocy odesłania zawartego w art. 280 oraz art. 466 ksh do likwidatorów stosuje się przepisy dotyczące członków zarządu. Likwidatorzy mają obowiązek zgłosić otwarcie likwidacji do sądu rejestrowego oraz ogłosić o rozwiązaniu spółki i otwarciu likwidacji (w przypadku spółki akcyjnej dwukrotnie), wzywając wierzycieli do zgłoszenia ich wierzytelności.

Obowiązki przejmuje syndyk lub likwidatorzy

Ogłoszenie upadłości lub otwarcie likwidacji spółki kapitałowej, obok innych zmian w sytuacji prawnej upadłej lub likwidowanej spółki, wprowadza także zmiany w zakresie obowiązków sprawozdawczości, w szczególności poprzez przeniesienie ich z członków zarządu na syndyka (zarządcę) czy też likwidatora. W postępowaniu upadłościowym rozstrzygające w tym zakresie znaczenie ma art. 169 ust. 1 prawa upadłościowego, zgodnie z którym syndyk lub zarządca wykonuje obowiązki sprawozdawcze, jakie ciążyłyby na upadłym. Zakresem tej regulacji objęte są nie tylko sprawozdania finansowe przewidziane w ustawie o rachunkowości, ale także m. in. przekazywanie informacji do Głównego Urzędu Statystycznego i składanie sprawozdań do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. W przypadku likwidacji spółki likwidatorzy są zobowiązani wykonywać obowiązki w zakresie sprawozdawczości na zasadzie odesłania do odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących członków zarządu.

Uzupełnieniem powyższych regulacji są przepisy ustawy o rachunkowości. Za kierownika jednostki, który ponosi odpowiedzialność za wykonywanie obowiązków w zakresie rachunkowości, ustawa ta uważa również likwidatora, a także syndyka lub zarządcę ustanowionego w postępowaniu upadłościowym. Obowiązki w zakresie sprawozdawczości rachunkowej po ogłoszeniu upadłości lub po otwarciu likwidacji ciążą zatem odpowiednio na syndyku (zarządcy) i likwidatorze.

Sprawozdawczość w przypadku upadłości emitenta papierów wartościowych lub domu maklerskiego

Na syndyka lub zarządcę przechodzi także obowiązek składania KNF, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnych oraz informacji bieżących i okresowych stosownie do art. 56 ustawy z 29.07.2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, jeśli ogłoszono upadłość spółki będącej emitentem papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym.

W przypadku ogłoszenia upadłości domu maklerskiego uczestniczącego, zgodnie z ustawą z 29.07.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (dalej: „ustawa o obrocie”), w systemie rekompensat tworzonym i prowadzonym przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych (dalej: „KDPW”), art. 140 ustawy o obrocie nakłada na syndyka lub zarządcę obowiązek niezwłocznego, lecz nie później niż w terminie 6 miesięcy od dnia ogłoszenia upadłości domu maklerskiego, ustalenia i przedstawienia w formie pisemnej KDPW m.in. listy inwestorów uprawnionych do otrzymania rekompensat, kwot środków pieniężnych oraz wartości instrumentów finansowych inwestorów, za które przysługuje rekompensata, wyliczonych kwot rekompensat należnych poszczególnym inwestorom oraz kwoty płynnych środków domu maklerskiego wchodzących w skład masy upadłości według stanu na dzień ogłoszenia upadłości.

Dzień bilansowy
Syndyk lub likwidator są zobowiązani do sporządzenia sprawozdania finansowego spółki na dzień poprzedzający otwarcie likwidacji lub ogłoszenie upadłości spółki, ponieważ zdarzenia te są dniem bilansowym, na który zamyka się księgi rachunkowe. Uzupełnieniem tej regulacji są przepisy art. 307 prawa upadłościowego, zgodnie z którymi na podstawie spisu inwentarza i innych dokumentów upadłego oraz oszacowania syndyk sporządza sprawozdanie finansowe na dzień poprzedzający ogłoszenie upadłości i niezwłocznie przedkłada je sędziemu-komisarzowi. Jeżeli z jakichkolwiek przyczyn syndyk nie może sporządzić spisu inwentarza, oszacowania, planu likwidacji lub sprawozdania finansowego w terminie jednego miesiąca od dnia ogłoszenia upadłości, składa sędziemu-komisarzowi pisemne sprawozdanie ogólne o stanie masy upadłości i o możliwości zaspokojenia wierzycieli. Złożenie sprawozdania nie zwalnia syndyka od obowiązku sporządzenia sprawozdania finansowego i innych dokumentów, gdy tylko będzie to możliwe. Niezależnie od sprawozdań rachunkowych syndyk, nadzorca sądowy i zarządca składają sędziemu – komisarzowi w terminach przez niego wyznaczonych, przynajmniej co trzy miesiące, sprawozdanie ze swoich czynności.

Likwidator natomiast, oprócz sporządzenia sprawozdania finansowego na dzień poprzedzający otwarcie likwidacji.jest zobowiązany także do sporządzenia bilansu otwarcia likwidacji i przedstawienia go zgromadzeniu wspólników lub walnemu zgromadzeniu do zatwierdzenia.

Badanie, zatwierdzanie i składanie do rejestru sprawozdań finansowych

W czasie likwidacji likwidator powinien po upływie każdego roku obrotowego składać sprawozdanie ze swej działalności oraz sprawozdanie finansowe zgromadzeniu wspólników (walnemu zgromadzeniu) do zatwierdzenia. Zgodnie z ustawą o rachunkowości likwidator jako kierownik jednostki jest zobowiązany złożyć w rejestrze przedsiębiorców roczne sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta (jeśli jednostka podlega badaniu), odpisem uchwały organu zatwierdzającego spółki o jego zatwierdzeniu i podziale zysku lub pokryciu straty oraz sprawozdaniem likwidatora z działalności w ciągu 15 dni od dnia zatwierdzenia rocznego sprawozdania finansowego. Podobny obowiązek ciąży na syndyku, z tym zastrzeżeniem, że zgodnie z art. 53 ust 2a ustawy o rachunkowości przepis wprowadzający obowiązek zatwierdzenia przez organ zatwierdzający (zgromadzenie wspólników/walne zgromadzenie) rocznego sprawozdania jednostki nie dotyczy jednostek, w stosunku do których ogłoszona została upadłość. Zgodnie z prawem upadłościowym sprawozdania finansowe (jak również sprawozdania z działalności) składane przez syndyka lub zarządcę podlegają zatwierdzeniu przez sędziego – komisarza. Syndyk, podobnie jak likwidator, jest także zobowiązany do złożenia sprawozdania finansowego we właściwym urzędzie skarbowym. Jeżeli chodzi o obowiązek badania sprawozdań finansowych, to zgodnie z art. 64 ust.i ustawy o rachunkowości badaniu podlegają jednostki kontynuujące działalność. W przypadku upadłości likwidacyjnej założenie kontynuacji działalności co do zasady nie będzie spełnione. Jednakże w świetle stanowiska KNF należy mieć na uwadze obowiązujące emitentów papierów wartościowych przepisy rozporządzenia ministra finansów z 19.02.2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim) , które przewidują obowiązek zbadania rocznego sprawozdania finansowego i odpowiednio rocznego skonsolidowanego sprawozdania finansowego przez podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych oraz zamieszczenia w raporcie rocznym i odpowiednio skonsolidowanym raporcie rocznym opinii o badanym rocznym sprawozdaniu finansowym. Jak wynika z powyższego, na podstawie ustawy o ofercie publicznej oraz ww. rozporządzenia, należy uznać, że obowiązkowi badania rocznego sprawozdania finansowego i rocznego skonsolidowanego sprawozdania finansowego podlegają emitenci papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym, w tym emitenci, w stosunku do których ogłoszona została upadłość, także likwidacyjna.

Dzień zakończenia likwidacji lub postępowania upadłościowego jest także dniem bilansowym, na który to likwidator lub syndyk jest zobowiązany sporządzić sprawozdanie finansowe. Likwidator sporządza także, zgodnie z wymogami ksh, sprawozdanie finansowe na dzień poprzedzający podział między wspólników (akcjonariuszy) majątku pozostałego po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzycieli (tzw. sprawozdanie likwidacyjne). Syndyk, nadzorca sądowy albo zarządca składają natomiast sprawozdanie ostateczne ze swoich czynności.

Poglądy i opinie wyrażone w powyższym tekście prezentują zapatrywania autorów i mogą nie być zbieżne z poglądami i opiniami KPMG w Polsce. Ponadto wszystkie przedstawione w tekście informacje mają ogólny charakter, a intencją autorów nie było ich odniesienie do jakichkolwiek podmiotów i osób.

W fuzjach liczy się lojalność klientów

Tomasz Kamiński, Tomasz Maślak
Dziennik Gazeta Prawna, 18 kwietnia 2013

Jeżeli zakaz konkurencji mógłby naruszyć równowagę na danym rynku, może być uznany za nieskuteczny

Transakcje fuzji i przejęć (M&A) są zazwyczaj skomplikowanymi konstrukcjami prawnymi mającymi zabezpieczyć często rozbieżne interesy zbywcy i nabywcy. Dla strony kupującej jedną z kluczowych kwestii jest zachowanie wartości przenoszonego przedsiębiorstwa. Aby nabywca mógł uzyskać pełną wartość przenoszonych aktywów, zbywca powinien zapewnić mu ochronę przed konkurencją w celu pozyskania lojalności klientów i przyswojenia know-how. Dlatego w transakcjach M&A powszechnie stosuje się klauzule o zakazie konkurencji Na ich podstawie zbywca zobowiązuje się nie podejmować lub ograniczyć wszelkie formy działalności, które mogłyby mieć charakter konkurencyjny w stosunku do działalności sprzedawanego przedsiębiorstwa.

Stosowanie tego rodzaju klauzul jest uzasadnione. Trudno racjonalnie oczekiwać, że nabywca będzie gotów wyasygnować pełną cenę za przedsiębiorstwo, którego wartość może drastycznie spaść wkrótce po zamknięciu transakcji wskutek działalności konkurencyjnej jego dotychczasowych właścicieli.

O tym, że klauzule o zakazie konkurencji są nieodłącznym elementem transakcji M&A, może przekonać przykład rodzimego rynku sprzedaży lodów. Kiedy w 2001 r. Zbigniew Grycan sprzedał udziały w spółce produkującej popularne lody „Zielona Budka”, zobowiązał się przez 3 lata nie prowadzić działalności konkurencyjnej. Niedługo po upływie ustalonego okresu zakazu konkurencji mając bogate doświadczenie branżowe, rozpoczął działalność konkurencyjną wobec „Zielonej Budki” pod marką „Grycan. Lody od pokoleń”, przez co odebrał „Zielonej Budce” część rynku. Należy przypuszczać, że rozpoczęcie takiej działalności zaraz po zamknięciu transakcji „Zielonej Budki” (co byłoby możliwe bez klauzuli o zakazie konkurencji) mogłoby doprowadzić do istotnego spadku faktycznej wartości zbytego przedsiębiorstwa.

Dozwolony zakaz

O ile zatem zasadność klauzul o zakazie konkurencji nie budzi wątpliwości ich szczegółowy zakres jest przeważnie przedmiotem gorących negocjacji między stronami Jest również przedmiotem zainteresowania organów antymonopolowych, czemu wyraz dała Komisja Europejska w swoim komunikacie w sprawie ograniczeń bezpośrednio związanych i koniecznych dla dokonania koncentracji (2005/C56/03).

Komunikat oparty na praktyce orzeczniczej Komisji, Trybunału Sprawiedliwości UE oraz Sądu Pierwszej Instancji określa wytyczne, na podstawie których klauzule o zakazie konkurencji mogą być uznane za dozwolone. W szczególności Komisja wskazała, że klauzule takie powinny być bezpośrednio związane i konieczne dla dokonania koncentracji. W praktyce oznacza to, że musi istnieć racjonalna zależność między zakazem konkurencji a transakcją, wyrażająca się w tym, że osiągnięcie celu transakcji nie może nastąpić bez zakazu konkurencji.

Przykładowo klauzula o zakazie konkurencji nie może być uznana za dozwoloną (tzn. nie jest niezbędna), jeżeli transakcja nie obejmuje lojalności klientów, a ogranicza się do samych tylko wartości materialnych, np. nieruchomości czy maszyn. W tym przypadku zbywca – zdaniem Komisji – nie może bowiem naruszyć praw nabywcy do wyżej wymienionych wartości poprzez prowadzenie działalności konkurencyjnej.

Komisja wychodzi z ogólnego założenia, że czas trwania zakazu konkurencji wystarczający do osiągnięcia celu koncentracji, uzależniony jest od tego, czy koncentracja obejmuje przeniesienie samej tylko wartości firmy, czy dodatkowo przenoszony jest know-how. W pierwszym przypadku zakaz konkurencji może obowiązywać przez okres do 2 lat, zaś w drugim przypadku – do 3 lat.

Jak więc widać wytyczne zawarte w komunikacie wydają się być stosunkowo precyzyjne. Powstaje jednak kluczowa wątpliwość, czy w ogóle należy je stosować.

Wymiar fuzji

Naszym zdaniem praktyczne zastosowanie komunikatu zależeć będzie od rodzaju koncentracji tj. czy będzie miała wymiar wspólnotowy, czy wyłącznie krajowy. Komunikat bowiem bezpośrednio odwołuje się do rozporządzenia Rady nr 139/2004 z 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.Urz. L 24 z 29 stycznia 2004 r.). Jest to akt prawa unijnego, który dotyczy koncentracji o wymiarze wspólnotowym. Ponadto należy pamiętać, że w tych sprawach wydająca zgodę na dokonanie transakcji jest właśnie Komisja Europejska. Tak więc także względy czysto praktyczne wskazywałyby na stosowanie tu komunikatu.

Inaczej sprawy mają się w przypadku koncentracji o wymiarze krajowym. Rozporządzenie 139/2004 nie dotyczy bowiem w ogóle tego typu transakcji Co jednak ważniejsze, komunikat Komisji nie jest żadnym z rodzajów źródeł prawa powszechnie obowiązującego, które wyczerpująco określa art. 87 polskiej konstytucji. Nie ma zatem żadnych podstaw prawnych do jego stosowania przez polski organ antymonopolowy, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Rola UOKiK

Czy oznacza to zatem, że klauzule o zakazie konkurencji w transakcjach krajowych pozostają poza wszelką kontrolą urzędu? Zdecydowanie nie. Podstawą do weryfikacji tego typu postanowień transakcyjnych jest art. 6 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U z 2007 r. nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Jeżeli zatem klauzula o zakazie konkurencji mogłaby naruszyć równowagę konkurencyjną na danym rynku, może być ona uznana za nieważną. Wymagałoby to jednak wszczęcia przez UOKiK odrębnego postępowania o stwierdzenie danej klauzuli za porozumienie ograniczające konkurencję (art. 86 i nast. u.o.k.i.k.). W takim postępowaniu organ antymonopolowy powinien dokładnie ocenić zakres klauzuli w świetle wszystkich okoliczności transakcji i uwarunkowań rynkowych. Wszelki automatyzm w ocenie, polegający np. na odrzuceniu klauzul przekraczających 3 lata, jest naszym zdaniem niedopuszczalny.

Klauzule o zakazie konkurencji są zawsze ważną częścią biznesowych uzgodnień stron transakcji. Należy jednak pamiętać, że właściwe sformułowanie takiej klauzuli wymaga szczegółowej analizy prawnej. W przeciwnym razie przewidziany umową zakaz konkurencji może okazać się w całości lub w części nieskuteczny.

Poglądy i opinie wyrażone w powyższym tekście prezentują zapatrywania autorów i mogą nie być zbieżne z poglądami i opiniami KPMG w Polsce. Ponadto wszystkie przedstawione w tekście informacje mają ogólny charakter, a intencją autorów nie było ich odniesienie do jakichkolwiek podmiotów i osób.

„Starzy” wspólnicy nie mogą stracić

Tomasz Kamiński, Ernest Dymel
Rzeczpospolita, 8 kwietnia 2013

Uproszczone podwyższenie tylko dla dotychczasowych wspólników – tak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów z 17 stycznia 2013 r (III CZP 57/12). O jej wydanie zwrócił się Prokurator Generalny. Dostrzegł potrzebę ujednolicenia linii orzeczniczej oraz rozstrzygnięcia rozbieżnych interpretacji przepisów dotyczących podwyższenia kapitału w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.

Kluczową kwestią rozważaną przez SN była możliwość objęcia udziałów powstałych na skutek uproszczonego podwyższenia kapitału zakładowego tylko przez niektórych wspólników lub osobę trzecią, jak również dopuszczalność podwyższenia wartości nominalnej udziału przy zastosowaniu wskazanej procedury.

Uproszczone podwyższenie kapitału jest dla wspólników wygodnym mechanizmem umożliwiającym szybkie dokapitalizowanie spółki. Uchwała o podwyższeniu podejmowana jest bezwzględną większością głosów, bez wymogu sporządzenia protokołu przez notariusza. Niestety, niejasności związane z wykładnią przepisów dotyczących uproszczonego podwyższenia kapitału zakładowego utrudniały dotąd praktyczne zastosowanie tego rozwiązania.

SN stanął na stanowisku, że nowe udziały powstałe na skutek uproszczonego podwyższenia przysługują wyłącznie dotychczasowym wspólnikom, proporcjonalnie do udziałów przez nich posiadanych. Zdaniem SN uproszczona procedura podwyższenia kapitału musi zapewnić ochronę dotychczasowych wspólników przed tzw. „rozwodnieniem”, tj. osłabieniem ich pozycji w spółce na skutek zaoferowania udziałów osobom trzecim lub tylko niektórym ze wspólników. Ponadto zasada ta nie może zostać wyłączona lub ograniczona w umowie spółki lub uchwale o podwyższeniu kapitału zakładowego. Tym samym SN przychylił się częściowo do wykładni przepisów dokonanej we wcześniejszych orzeczeniach (por. III CZP 132/6; I CSK 384/09; HI CZP 84/10; III CSK 5/11). Uznał również, że postulowana przez doktrynę propozycja liberalnej wykładni przepisów, na podstawie której możliwe byłoby objęcie udziałów tylko przez niektó­rych wspólników lub osobę trzecią, nie jest dopuszczalna w obecnym stanie prawnym i wymagałyby odpowiedniej zmiany przepisów. Kodeks spółek handlowych dopuszcza podwyższenie kapitału zakładowego poprzez utworzenie nowych udziałów lub podwyższenie wartości nominalnej już istniejących. Obecne brzmienie przepisów nie dawało jasnej odpowiedzi, czy uproszczone podwyższenie może być dokonane jedynie przez utworzenie nowych udziałów, czy dopuszczalne jest również podwyższenie na tej podstawie wartości nominalnej istniejących udziałów. Sąd słusznie uznał, że różnicowanie tych dwóch technik podwyższenia byłoby nieracjonalne, w szczególności uniemożliwiałoby dokonanie uproszczonego podwyższenia w przypadku przyjęcia modelu, w którym każdy ze wspólników posiada jeden udział (wówczas udziały te mogą mieć różną wartość nominalną). SN stwierdził, że w tym ostatnim przypadku uchwała o podwyższeniu może wyłączać zasadę proporcjonalnego objęcia udziałów przez dotychczasowych wspólników.

Uchwała SN jest istotną wskazówką dla wspólników, jak powinna być stosowana procedura uproszczonego podwyższenia kapitału zakładowego, aby nie narazić się na ryzyko zaskarżenia uchwały w tej sprawie przez niezadowolonego wspólnika.

Poglądy i opinie wyrażone w powyższym tekście prezentują zapatrywania autorów i mogą nie być zbieżne z poglądami i opiniami KPMG w Polsce. Ponadto wszystkie przedstawione w tekście informacje mają ogólny charakter, a intencją autorów nie było ich odniesienie do jakichkolwiek podmiotów i osób.

Odpowiednie stosowanie przepisów groźne dla farm wiatrowych

Tadeusz Jacek Dudziński, Tomasz Kamiński
Dziennik Gazeta Prawna, 19 marca 2013

Jeśli orzecznictwo pójdzie w kierunku wytyczonym przez Sąd Najwyższy, wiele inwestycji w energetykę odnawialną może się nie rozpocząć

Inwestycje w sektorze energii wiatrowej są bardzo kosztowne i nawet przy małej czy średniej farmie wiatrowej sięgają wielu milionów złotych. Nic więc dziwnego, że aby zapewnić opłacalność, niezbędne jest zagwarantowanie im trwałości pozwalającej na pełną amortyzację oraz osiągnięcie zakładanych zysków. W przypadku farm wiatrowych okres ten stanowi około 30 lat.

Jednym z najistotniejszych elementów warunkujących trwałość inwestycji jest prawo do nieruchomości, na której posadowiony będzie wiatrak. Istnieje tu wprawdzie kilka form dających poczucie takiej stabilności, jednakże z wielu względów zarówno prawnych, jak i ekonomicznych najpowszechniejszym sposobem jest dzierżawa nieruchomości. Ta konstrukcja prawna nadaje się do tego doskonale głównie z tego powodu, że umowa dzierżawy może być zawarta na czas oznaczony właśnie na okres do 30 lat, przy czym umowy takiej przed upływem jej terminu żadna ze stron wypowiedzieć nie może.

Co to takiego

Definicję dzierżawy zawiera art. 693 kodeksu cywilnego (Dz.U. z 1964 r. nr 16, poz. 93 z późn. zm., dalej k.c.) wskazując, iż jest to umowa, na podstawie której wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków na czas oznaczony lub nieoznaczony w zamian za określony czynsz płatny przez dzierżawcę.

Jak przyjęło się uważać, kluczowym w powyższej definicji jest element „pobierania pożytków”. Odróżnia on dzierżawę od najmu i sprawia, iż konstrukcja dzierżawy wykorzystywana jest głównie na potrzeby działalności gospodarczej lub rolnej.

Sektor farm wiatrowych, w którym dzierżawa na potrzeby pozyskiwania nieruchomości pod inwestycje jest dominującą konstrukcją prawną, nie jest tu wyjątkiem. Jak pokazuje praktyka, dzierżawa stosowana jest bardzo powszechnie w obrocie gospodarczym i dotyczy zarówno nieruchomości, jak i rzeczy ruchomych, a także tak złożonego pod względem faktycznym i prawnym przedmiotu, jakim jest przedsiębiorstwo. Warto też podkreślić, że ogromna większość farm wiatrowych zarówno w Europie, jak i w innych regionach świata opiera się właśnie o dzierżawę gruntów, na których posadowione są wiatraki.

Do niedawna praktyka stosowania w Polsce umowy dzierżawy na potrzeby energetyki wiatrowej nie budziła żadnych wątpliwości prawnych. Jednakże 5 października 2012 r. Sąd Najwyższy wydał wyrok kwestionujący wprost możliwość zastosowania konstrukcji dzierżawy na potrzeby pozyskiwania gruntów pod budowę wiatraków (sygn. IV CSK 244/12).

Czym są pożytki

Zdaniem Sądu Najwyższego eksploatowanie turbiny wiatrowej nie stanowi pobierania pożytków w rozumieniu przepisów k.c.

Ponieważ kodeksowa definicja dzierżawy (art. 693 k.c.) wymienia pożytki jako istotny element takiej umowy, jednakże nie określa, czym one są, to na potrzeby dookreślenia pojęcia dzierżawy SN sięgnął po ogólne uregulowania. Zgodnie z nimi:

  • pożytkami naturalnymi rzeczy są jej płody i inne odłączone od niej części składowe (art. 53 par. 1 ke);
  • pożytkami cywilnymi rzeczy są dochody, które ta rzecz przynosi na podstawie stosunku prawnego (art. 53 par. 2 k.c);
  • pożytkami prawa są dochody przynoszone przez to prawo zgodnie z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem (art. 54 k.c).

SN uznał, że przetwarzanie siły będących w ruchu mas powietrza w energię elektryczną przy pomocy elektrowni wiatrowych, a następnie sprzedaż takiej energii nie stanowi żadnego ze znanych prawu cywilnemu rodzajów pożytków. Tym samym – wobec braku jednego z ustawowych elementów, jakim jest właśnie pobieranie pożytków – umowa dzierżawy nie może mieć zastosowania do farm wiatrowych. Jak zatem traktować tego typu kontrakty? W opinii Sądu Najwyższego – jak umowy nienazwane, do których należy stosować odpowiednio przepisy normujące umowę dzierżawy.

Kontrowersyjny wyrok

Jak można przypuszczać, komentowane orzeczenie w zamyśle jego autorów miało być prawdziwie salomonowym rozstrzygnięciem. Bo choć wywraca do góry nogami całą warstwę formalną związaną z takimi umowami, to jednak w praktyce nic miało się nie zmienić.

Niestety po bliższym przyjrzeniu się temu zagadnieniu i jego szczegółowej analizie należy uznać, iż mamy raczej do czynienia z wylaniem dziecka z kąpielą, niż wyborem złotego środka godzącego praktykę gospodarczą z teorią prawa.

Przede wszystkim sam pogląd, zgodnie z którym eksploatacja farmy wiatrowej zlokalizowanej na dzierżawionej nieruchomości nie może być pobieraniem pożytków z przedmiotu dzierżawy, jest naszym zdaniem nietrafiony. Głównie z tego powodu, że całkowicie odrywa się od współczesnych realiów gospodarczych.

Sąd Najwyższy zdaje się kierować jedynie klasycznym rozumieniem pożytków naturalnych (można się zgodzić, iż w zasadzie zarówno pożytki cywilne, jak i pożytki prawa nie będą miały tu zastosowania), utożsamiając płody ze zbiorem owoców z sadu albo zboża z pola. Takie podejście do pożytków i dzierżawy zostało ukształtowane jeszcze w prawodawstwie starożytnego Rzymu. Jednakże przenoszenie tego typu poglądów na dzisiejsze stosunki nieuchronnie prowadzić może do gospodarczej katastrofy. Oznaczałoby to bowiem w istocie zawężenie umowy dzierżawy do szeroko pojętej sfery rolnictwa i pobierania płodów rolnych, a z pewnością nie taka była intencja ustawodawcy. Co więcej, idąc dalej tym tokiem rozumowania, można by nawet zakwestionować – wydawałoby się niebudzący wątpliwości – przykład pobierania pożytków z gruntu rolnego. Nieruchomość taka przecież nie przynosi żadnych pożytków sama przez się, ale dopiero w połączeniu z pracą rolnika, wykorzystaniem maszyn, nawozów i środków ochrony roślin, a nawet z uwzględnieniem warunków atmosferycznych. Podobnie rzecz ma się w przypadku nieruchomości wykorzystywanych pod elektrownie wiatrowe. Same w sobie nie przynoszą one pożytków, ale – w połączeniu z niezbędną infrastrukturą techniczną zlokalizowaną na odpowiednim miejscu oraz warunkami wietrznymi, które w danej lokalizacji (nieruchomości) są optymalne – pozwalają je generować.

Argumenty za powyższym, szerokim rozumieniem okoliczności wpływających na przynoszenie pożytków z danej rzeczy dostarcza nam także sam kodeks cywilny. W art. 751 par. 1 wprost dopuszcza on zawarcie umowy dzierżawy przedsiębiorstwa. Nie ulega przecież wątpliwości, że przedsiębiorstwo nie rodzi samo z siebie żadnych pożytków (płodów), a jest co do zasady zespołem środków produkcji umożliwiających wytwarzanie określonych rzeczy w celu ich odsprzedaży i uzyskiwania w ten sposób dochodu. Zatem w konsekwencji pojęcie pobierania pożytków na gruncie umowy dzierżawy trzeba traktować szeroko. Rozstrzygające znaczenie ma związek funkcjonalny między rzeczą będącą przedmiotem dzierżawy a pożytkami (przychodami) otrzymywanymi przez dzierżawcę. Takie ujęcie z pewnością obejmuje także energię elektryczną generowaną przez elektrownie wiatrowe.

Dodatkowo warto jeszcze zauważyć, iż proponowana przez Sąd Najwyższy koncepcja odpowiedniego stosowania przepisów o dzierżawie do umów zapewniających dysponowanie gruntem pod budowę farm wiatrowych rodzi dalsze istotne ryzyka prawne. Przede wszystkim – jak zawsze w tego typu konstrukcjach – pozostaje duża doza niepewności, które dokładnie przepisy i w jaki sposób stosować. W grę zaś wchodzi bardzo wiele istotnych kwestii prawnych, takich jak zbycie nieruchomości na rzecz innego właściciela w trakcie trwania takiej umowy nienazwanej, a także zakres ochrony prawnej w toku prowadzonego wobec właściciela nieruchomości postępowania egzekucyjnego czy upadłościowego. Niepewność co do powyższych kwestii prawnych oznaczać może olbrzymi wymiar ryzyka dla inwestorów i banków finansujących, a w efekcie zamrozić kolejne inwestycje w sektorze energetyki wiatrowej.

Prawo czy obowiązek

Istnieją środki zaradcze pozwalające niwelować zagrożenia wynikające z wyroku Sądu Najwyższego. Gdyby bowiem nawet przyjąć takie wąskie rozumienie pożytków, bezpośrednie zastosowanie przepisów o dzierżawie nieruchomości do budowy wiatraków jest nadal dopuszczalne. Pobieranie pożytków jest w istocie jedynie prawem, a nie obowiązkiem dzierżawcy. Tak więc dzierżawca takiego gruntu wykorzystywanego na posadowienie wiatraka może zawsze twierdzić, iż ma możliwości pobierania pożytków naturalnych np. poprzez posadzenie drzewa owocowego, z którego będzie zbierał owoce. Może też przy wieży wiatraka posadzić takie symboliczne drzewko. Nie sposób jednak oprzeć się wrażeniu, że tego typu zabiegi prawne i faktyczne wymuszone omawianym wyrokiem miałyby śmieszny, wręcz absurdalny charakter.

Co dalej z dzierżawą

Zaakceptowanie wykładni dokonanej przez Sąd Najwyższy zepchnęłoby umowę dzierżawy na całkowity margines życia społeczno-gospodarczego. Należy mieć zatem nadzieję, że wyrok ten będzie jedynie odosobnionym głosem w dyskusji nad problematyką zastosowania umowy dzierżawy.

Poglądy i opinie wyrażone w powyższym tekście prezentują zapatrywania autorów i mogą nie być zbieżne z poglądami i opiniami KPMG w Polsce. Ponadto wszystkie przedstawione w tekście informacje mają ogólny charakter, a intencją autorów nie było ich odniesienie do jakichkolwiek podmiotów i osób.

Niejasne punkty w łupkach

Przemysław Kamil Rosiak
Dziennik Gazeta Prawna, 13 lutego 2013

Tryb open door, stosowany przy przetargach na poszukiwanie węglowodorów, niesie z sobą poważne wątpliwości

W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 28 grudnia 2012 r. ukazały się pierwsze komunikaty rządu Rzeczpospolitej Polskiej informujące o przetargu na udzielenie koncesji na poszukiwanie lub rozpoznawanie złóż ropy naftowej i gazu ziemnego. Postępowania zostały zainicjowane przez PCNiG, które w styczniu 2012 r. złożyło wnioski o udzielenie koncesji na poszukiwanie złóż ropy naftowej i gazu ziemnego w obszarach Ostrów Lubelski, Puck oraz Sochaczew-Kampinos.

Od początku ubiegłego roku, kiedy weszły w życie nowe regulacje, tryb open door stanowi, oprócz przetargu ogłaszanego przez organ koncesyjny z własnej inicjatywy, podstawowy tryb udzielania koncesji na poszukiwanie lub rozpoznawanie złóż węglowodorów. W tym trybie postępowanie wszczynane jest na wniosek podmiotu zainteresowanego otrzymaniem koncesji na określony obszar. Po rozpatrzeniu wniosku pod względem formalnym organ koncesyjny ogłasza informację o złożeniu wniosku koncesyjnego, rodzaju działalności, na którą ma być udzielona koncesja, współrzędne geograficzne tego obszaru oraz termin składania wniosków przez pozostałe podmioty zainteresowane działalnością, na którą ma być udzielona koncesja. W tym konkretnym przypadku inne podmioty zainteresowane wymienionymi koncesjami dostały 180 dni na złożenie wniosków.

Wnioski będą oceniane pod względem technologii poszukiwań (waga tego kryterium wynosi 60 proc), technicznych i finansowych możliwości (30 proc.) oraz proponowanego wynagrodzenia z tytułu ustanowienia użytkowania górniczego (10 proc). Wagi mogą być różne – w przypadku koncesji Sochaczew-Kampinos waga technologii to 40 proc, a możliwości techniczne i finansowe -10 proc. Koncesję otrzyma podmiot, który uzyska najwyższą ocenę.

Wątpliwości budzić może sposób ustalenia znaczenia poszczególnych kryteriów w ogólnej ocenie wniosków i sposób przyznawania punktów za ich spełnienie. Nie rozwiewają ich „Zasady dla procedury porównania wniosków”, dostępne na stronie resortu środowiska, bo nie zawierają na ten temat żadnych informacji. Ponadto zasady przewidują, że przedsiębiorca, którego wniosek wszczyna procedurę, jak i pozostali wnioskodawcy mają prawo do uzupełnienia wniosku na wezwanie organu koncesyjnego. Należy jednak wykluczyć sytuację, w której uzupełnienie wniosku wskutek takiego wezwania podwyższyłoby merytoryczną ocenę w ramach kryteriów przetargowych, gdyż mogłoby to bezpośrednio wpłynąć na wynik.

Nie jest też jasne, w jaki sposób miałoby się odbywać porównanie wniosków w przypadku, gdy niektórzy przedsiębiorcy złożą wniosek na poszukiwanie i rozpoznawanie węglowodorów, a pozostali jedynie na ich poszukiwanie. Ponadto nie wiadomo, co dzieje się z postępowaniem przetargowym, gdy dla przewidzianych w ramach wniosku robót geologicznych konieczne byłoby uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia. Z uwagi na czas trwania postępowania o wydanie takiej decyzji w praktyce nie ma szans na jej uzyskanie przed upływem terminu do składania wniosków koncesyjnych.

Poglądy i opinie wyrażone w powyższym tekście prezentują zapatrywania autorów i mogą nie być zbieżne z poglądami i opiniami KPMG w Polsce. Ponadto wszystkie przedstawione w tekście informacje mają ogólny charakter, a intencją autorów nie było ich odniesienie do jakichkolwiek podmiotów i osób.