Ta strona używa plików „Cookies”
Korzystanie ze strony bez zmiany ustawień przeglądarki w tym zakresie, oznacza zgodę na ich używanie. Więcej informacji na ten temat znajduje się w naszej polityce prywatności. X

Złożenie nieprawdziwych informacji w przetargu publicznym a odpowiedzialność karna wykonawcy

Fatima Mohmand, adwokat w kancelarii prawnej D. Dobkowski sp.k. stowarzyszonej z KPMG w Polsce

Źródło: „Zamawiający. Zamówienia publiczne w praktyce”, styczeń-luty 2015

Zbywanie lub nabywanie usług i rzeczy w trybie przetargowym ze swej istoty ma być gwarancją uczciwości i transparentności przeprowadzenia transakcji. Jednocześnie jednak sfera związana z organizowaniem i przebiegiem przetargów publicznych oraz zawieraniem umów w tym trybie jest szczególnie narażona na zjawiska kryminogenne. Z jednej strony może tu chodzić o działania, które godzą w organizacje i przebieg przetargu, uniemożliwiając lub utrudniając jego przebieg czy też tak nim sterując, aby przetarg wygrał określony z góry podmiot. Z drugiej strony mogą to być też zachowania godzące w prawidłowość umów zawieranych w trybie przetargowym za pomocą dezinformowania organizatora przetargu albo podmiotu, na rzecz którego przetarg jest organizowany. Przykładem tej drugiej kategorii jest złożenie w przetargu publicznym nieprawdziwych informacji przez wykonawcę.

Zakres obowiązków informacyjnych uczestników przetargu uregulowany został w art. 24 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Chodzi tu przede wszystkim o dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnienie przez uczestnika warunków udziału w postępowaniu oraz – przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane – wymagań określonych przez zamawiającego. Doprecyzowanie tego przepisu zawiera Rozporządzenie Ministra z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Należy jednak przyjąć, iż w toku procedury przetargowej uczestnik przetargu ma prawo dostarczać z własnej inicjatywy także i inne dokumenty i oświadczenia.

W każdym wypadku uczestnicy przetargu mają obowiązek podawania informacji prawdziwych pod rygorem wykluczenia z procedury przetargowej na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Pojęcie prawdy na gruncie prawa rozumieć trzeba tak jak w języku potocznym, a więc jako zgodność myśli (wypowiedzi) z rzeczywistością, tj. z „faktami” i „danymi” (por. wyrok Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r., II CKN 1095/99).

Podanie nieprawdziwych informacji może nastąpić poprzez różnorakie działania.

Zaliczyć do nich należy przede wszystkim wskazywanie okoliczności niezgodnych z rzeczywistością oraz pomijanie pewnych okoliczności istniejących. Z tego punktu widzenia w praktyce związanej z udzielaniem zamówień publicznych zauważyć najczęściej można:

  • dopisywanie treści korzystnych dla przedsiębiorcy,
  • usuwanie adnotacji mogących powodować wykluczenie oferenta,
  • zmiany dat wystawienia dokumentu tak, aby spełniał wymogi wynikające z ww. rozporządzenia itp.

Z punktu widzenia odpowiedzialności karnej wykonawcy, który składa w przetargu nieprawdziwe informacje, podstawowe znaczenie będzie miała odpowiedzialność za przestępstwo dezinformacji instytucji zamawiającej w celu uzyskania zamówienia publicznego (tzw. oszustwo przetargowe) z art. 297 §1 k.k., należące do kategorii przestępstw gospodarczych. Tego rodzaju działania sprawcy wypełniać zwykle będą także przesłanki przestępstw, które mogą nastąpić także poza obrotem gospodarczym, w tym w szczególności fałszerstwa dokumentów (art. 270 k.k.).

Oszustwo przetargowe

Zgodnie z art. 297 §1 k.k., karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5 podlega ten, kto w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego, od (…) instytucji dysponujących środkami publicznymi (…) zamówienia publicznego, przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego zamówienia.

Powyższa definicja wskazuje, że sprawcą „oszustwa przetargowego” będzie zawsze podmiot indywidualny. Może nim być przede wszystkim osoba, która ubiega się o udzielenie zamówienia dla siebie (wykonawca). Odpowiedzialność karną na tej podstawie za własne przestępstwo ponosić może jednak także osoba, która opisane działania podejmuje w imieniu lub na rzecz innej osoby („dla kogo innego”), np. pełnomocnik. Podobnie w przypadku podmiotów zbiorowych odpowiedzialność osobista z tego tytułu może obciążać np. prezesa zarządu spółki.

Wykonawca odpowiada z tytułu oszustwa przetargowego za „przedkładanie” dokumentu podrobionego lub przerobionego, poświadczającego nieprawdę, albo nierzetelnego bądź nierzetelnego pisemnego oświadczenia, dotyczącego okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia publicznego. „Przedkładanie” należy rozumieć w znaczeniu potocznym. Obejmuje ono wszelkie działania wykonawcy polegające na składaniu dokumentów lub oświadczeń, oddawaniu ich do przejrzenia lub oceny, a także na występowaniu z dokumentami lub oświadczeniami w stosunku do organu lub osoby.

Znaczenie terminu „dokument” zdefiniowane w art. 115 § 14 k.k.

„Dokumentem” według art. 115 § 14 k.k. jest każdy przedmiot lub inny zapisany nośnik informacji, z którym jest związane określone prawo, albo który ze względu na zawartą w nim treść stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne. Poza przedmiotami tradycyjnie uznawanymi za dokumenty, mogą wiec być także podpisane wydruki z zapisów komputerowych, wydruki operacji bankowych (tzw. potwierdzenie transakcji), dla których prawo bankowe nie wymaga podpisu wystawcy ani stempla, a także zapisy informacji na innych nośnikach. Zacytowana wyżej definicja odnosi się do treści a nie formy dokumentu, jest więc obojętne, czy jest to kopia dokumentu czy jego oryginał. Nie różnicuje też dokumentów ze względu na ich pochodzenie (prywatne, publiczne,
krajowe czy zagraniczne).

Oszustwo przetargowe odnosi się także do przedkładania „pisemnych oświadczeń” „Pisemne oświadczenia” są to zawarte na piśmie wypowiedzi wykonawcy lub innych osób, przedkładane przez sprawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Warto pamiętać, że z formą pisemną mamy do czynienia nie tylko, gdy całość pisma została sporządzona własnoręcznie przez daną osobę i przez nią podpisana. Do zachowania pisemnej formy wystarcza, że dokument obejmujący treść oświadczenia (np. druk, ksero) został podpisany własnoręcznie przez osobę składającą oświadczenie.

Należy zwrócić uwagę, że chodzi tu zarówno o pisma wymagane przez przepisy prawa, jak i składane z własnej inicjatywy przez sprawcę w toku postępowania o zamówienie publiczne. Zalicza się do nich zwłaszcza dane zawarte w ofertach podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.

Oszustwo przetargowe dotyczy przedkładania dokumentów lub pisemnych oświadczeń, które zawierają informacje zafałszowane w różny sposób

Zgodnie z brzmieniem art. 297 §1 k.k. chodzi tu po pierwsze o dokumenty podrobione lub przerobione. Według orzecznictwa Sądu Najwyższego, dokument jest podrobiony wówczas, gdy nie pochodzi od osoby, w imieniu której został sporządzony, zaś przerobiony jest wówczas, gdy osoba nieupoważniona zmienia, ingeruje w dokument autentyczny (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z 27 listopada 2000 r., III KKN 233/98). Metoda użyta do podrabiania lub przerabiania dokumentu nie wpływa na ocenę czynu sprawcy. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w jednym z orzeczeń, nie istnieją podstawy do rozróżniania, iż pismo sfałszowane pismem ręcznym, maszynowym, napisane na komputerze itp., jest dokumentem na gruncie prawa karnego, a spreparowane przy użyciu kserografu czy przesłane faksem dokumentem nie jest.

Podrobienie może dotyczyć całości dokumentu i polegać na stworzeniu nowego, łudząco podobnego do istniejącego, jak i odnosić się tylko określonej części, np. podpisu wystawcy, określonej daty (jeśli ma ona znaczenie prawne), pieczęci firmy. W praktyce, najczęstszym przypadkiem jest tu wpisanie na dokumencie podpisu innej osoby. Przerobienie dokumentu może nastąpić poprzez dopisanie czegokolwiek do treści lub usunięcie, wytarcie z niej jakiś zapisów przez osobę nieuprawnioną. Nie może być zatem mowy o przerobieniu dokumentu w razie, gdy nieautentyczna treść nadana została mu przez osobę, od której ten dokument pochodzi.

Po drugie, odpowiedzialność karna z omawianego przepisu odnosi się także do posługiwania się dokumentem „poświadczającym nieprawdę” lub nierzetelnym. Poświadczenie nieprawdy może polegać na potwierdzeniu okoliczności, która nie miała miejsca lub na przeinaczeniu rzeczywiście zaistniałej, bądź na zatajeniu okoliczności, która powinna być zaświadczona w wystawianym dokumencie (por. wyrok SN z 25 listopada 2004 r., WA 24/04, OSNwSK 2004, poz. 2206).

Po trzecie, przestępstwo oszustwa przetargowego popełnić można przedkładając nierzetelne dokumenty lub pisemne oświadczenia. Rzetelność w tym kontekście wiąże się z odpowiednim zakresem ujawnionych faktów na temat przeszłości i przyszłości wykonawcy. Nierzetelne dokumenty lub oświadczenia to zatem takie, których treść zawiera nieprawdziwe albo niepełne informacje lub mogące wprowadzać w błąd przemilczenia, powstałe choćby na skutek pomyłki czy niedbalstwa wystawiającej go osoby.

Nie każda nieprawdziwa informacja podana przez wykonawcę skutkuje odpowiedzialnością na podstawie art. 297 § 1 k.k.

Trzeba podkreślić, że odpowiedzialność wykonawcy na podstawie art. 297 §1 k.k. może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy informacje zawarte w przedkładanych przez niego dokumentach lub oświadczeniach dotyczą okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia publicznego. Chodzi więc tylko o takie informacje, których wystąpienie lub brak przesądziły o podjęciu przez pokrzywdzonego decyzji korzystnej dla wykonawcy. Jeżeli wykonawca przedłożył fałszywe lub nierzetelne dokumenty albo oświadczenia, które jednak nie miały istotnego znaczenia dla udzielenia zamówienia publicznego, to nie będzie można mówić o wypełnieniu kompletu znamion przestępstwa oszustwa przetargowego. Natomiast nie wyklucza to jego odpowiedzialności za podawanie nieprawdziwych informacji na podstawie innych przepisów, np. z tytułu samego fałszowania dokumentów (art. 270 k.k.).

Należy też podkreślić, że przestępstwo z art. 297 § 1 k.k. można popełnić jedynie umyślnie, poprzez aktywne działanie. Sprawcy trzeba przy tym udowodnić, że działał z zamiarem bezpośrednim (chciał popełnić przestępstwo), w celu uzyskania zamówienia publicznego.

Uczestnicy procedury przetargowej powinni mieć również na uwadze, że dla odpowiedzialności karnej z tytułu oszustwa przetargowego wystarczy, że wykonawca zrealizuje działanie opisane w omawianym przepisie. Nie ma konieczności wystąpienia jakiegokolwiek skutku tego działania. Jak podkreślił Sąd Najwyższy (por. wyrok z 17 października 2006 r., WA 28/2006):

„dokonanie przestępstwa określonego w art. 297 § 1 k.k. następuje w chwili, gdy sprawca przedłoży fałszywe lub stwierdzające nieprawdę dokumenty bądź nierzetelne oświadczenie, niezależnie od tego, czy skutkowały one uzyskaniem zamówienia publicznego. Przepis penalizuje zatem czynności przygotowawcze do podjęcia ostatecznej decyzji o przydzieleniu zamówienia publicznego”.

Oznacza to, iż wykonawca naraża się na odpowiedzialność z tytułu oszustwa przetargowego już jedynie przedkładając fałszywe, poświadczające nieprawdę, czy też nierzetelne dokumenty lub pisemne oświadczenia i nawet w sytuacji, gdy przedłożenie nie doprowadziło ostatecznie do uzyskania zamówienia.

Przepis art. 297 §1 k.k. ma na celu ochronę interesów majątkowych podmiotów udzielających zamówienia publicznego, niezależnie od zastosowanego trybu.

Instytucja czynnego żalu

Warto pamiętać, że wykonawca może uchronić się od odpowiedzialności karnej z tytułu oszustwa przetargowego w oparciu o klauzulę niekaralności wobec sprawcy czynu, który wykazał się czynnym żalem (art. 297 §3 k.k.). Skorzystanie przez sprawcę z tej instytucji możliwe jest w zasadzie zarówno przed uzyskaniem zamówienia, jak i po jego uzyskaniu, a nawet po wykorzystaniu środków
bezprawnie uzyskanych dzięki zamówieniu publicznemu. Warunkiem podstawowym jest jednak, aby wykonawca dobrowolnie zapobiegł wykorzystaniu zamówienia publicznego, zrezygnował z niego, albo zaspokoił roszczenia pokrzywdzonego zamawiającego jeszcze przed wszczęciem postępowania karnego.

Przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów

Jak już wspomniano, wykonawca posługujący się w procedurze przetargowej sfałszowanym (porobionym lub przerobionym) lub nierzetelnym dokumentem bądź oświadczeniem, nie zawsze wypełni znamiona przestępstwa z art. 297 §1 k.k. Może tak się stać czy to ze względu na brak doniosłości informacji dla wyniku przetargu, czy to z uwagi na niemożność wykazania, iż działał umyślnie z zamiarem bezpośrednim, a nie jedynie zamiarem ewentualnym. Jego zachowanie może jednak podpadać nadal pod przepisy kodeksu karnego i realizować znamiona przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów, a zwłaszcza fałszowania dokumentu z art. 270 k.k.

Przestępstwo określone w art. 270 § 1 k.k. zagrożone jest podobną wysokością kary co oszustwo przetargowe i może być popełnione alternatywnie albo przez podrobienie lub przerobienie dokumentu w celu użycia jako autentycznego, albo przez samo używanie tak sfałszowanego dokumentu jako autentycznego.

Przyjmuje się, że użycie dokumentu polega na posłużeniu się nim w związku z jego znaczeniem dowodowym, a zatem w celu skorzystania z wiążącego się z nim prawa lub w celu wykazania innemu podmiotowi wynikających z treści dokumentu: prawa, stosunku prawnego bądź okoliczności mającej znaczenie prawne. Przykładem przestępstwa fałszerstwa dokumentów może być też m.in. złożenie podrobionego lub przerobionego dokumentu jako autentycznego w postępowaniu przetargowym.

Wykluczenie wykonawcy z postępowania

Podsumowując, przypomnieć jeszcze warto, iż niezależnie od odpowiedzialności karnej, na mocy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego stwierdzi podanie w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zgodnie też z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (por. np. z dnia 24 października 2008 r. KIO/UZP 1098/08), złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu nawet w sytuacji, gdy dokument ten jest dokumentem – co do zasady – podlegającym uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Niedopuszczalne jest więc zastępowanie informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Uzasadnione jest to koniecznością bezwzględnego stosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i w konsekwencji eliminacji takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia bez umożliwienia mu uzupełnienia dokumentów.